Die so genannte Whistleblowing-Richtlinie (EU) 2019/1937 muss bis zum 17. Dezember 2021 in nationales Recht überführt werden. Der zwischenzeitlich vorgelegte Referententwurf (RefE) zu einem nationalen Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) wurde zwar nach heftigem Streit in der Regierungakoalition soeben wieder von der politiischen Tagesordnung genommen. Deutschland kann und wird es sich aber nicht erlauben, die rechtzeitige Umsetzung der Richtlinie zu verpassen. Spätestens nach den Bundestagswahlen ist ein nationales Umsetzungsgesetz – dann als eine der ersten legislativen Amtshandlungen einer neuen Regierungskoalition – zu erwarten.

 

Hier beantworten wir die wichtigsten Fragen rund um den künftigen Schutz von Whistleblowern und die auf die Unternehmen zukommenden Pflichten. Dieser Beitrag wird regelmäßig um neue Entwicklungen im Gesetzgebungsverfahren ergänzt.

 

 

  • Ab wann gilt der neue Whistleblower-Schutz? 

 

Die Richtlinie muss bis zum 17. Dezember 2021 in nationales Recht umgesetzt werden. Sollte die Umsetzungsfrist versäumt werden, spricht viel für eine unmittelbare Geltung der Richtlinie, zumindest gegenüber öffentlichen Arbeitgebern. Aber auch arbeitsrechtliche Sanktionen durch private Arbeitgeber könnten angesichts der Betroffenheit von Unionsgrundrechten (Art. 11 GRCh – Freiheit der Meinungsäußerung) unzulässig sein.

 

Es ist mittlerweile wieder fraglich, ob das HinSchG in seiner finalen Fassung noch in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden wird. Stattdessen ist durchaus vorstellbar, dass ein nationales Umsetzungsgesetz erst nach der Bundestagswahl von einer neuen Regierungskoalition verabschiedet wird; das Gesetz könnte dann aber voraussichtlich immer noch rechtzeitig am 17. Dezember 2021 in Kraft treten.

 

  • Welche Arbeitgeber werden erfasst und ab wann?

 

Richtlinie erstreckt sich auf sämtliche privat- und öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber. Zur Einrichtung interner Meldestellen sind aber nur Arbeitgeber mit i.d.R. mindestens 50 Beschäftigten verpflichtet. Arbeitgeber mit i.d.R. 50 bis 249 Beschäftigten haben zudem bis um 17. Dezember 2023 Zeit, interne Meldestellen einzurichten. Es ist davon auszugehen, dass das HinSchG diese Schwellenwerte exakt so übernehmen wird.

 

  • Wer profitiert vom Whistleblower-Schutz?

     

Geschützt sind insbesondere Arbeitnehmer und Beamte (einschließlich Richtern und Soldaten), aber auch Organmitglieder (Vorstände, Geschäftsführer), Auszubildende und arbeitnehmerähnliche Personen.

 

  • Was ist der Kern der neuen Whistleblower-Rechte?

 

Whistleblower brauchen sich nach dem RefE künftig nicht mehr an den Arbeitgeber zu wenden, wenn sie einen Regelverstoß entdeckt haben (sog. interne Meldung), sondern dürfen direkt die zuständige Behörde einschalten (sog. externe Meldung). 

 

Arbeitgeber "sollen" aber Anreize dafür schaffen, dass sich Whistleblower vor einer Meldung an eine externe Meldestelle zunächst an die interne Meldestelle wenden, ohne dabei allerdings die Möglichkeit einer externen Meldung zu beschränken oder zu erschweren. Was für Anreize das sein können, muss sich in der Praxis zeigen – die Whistleblower-Prämie steht am Horizont.

 

  • Welche Spielregeln gelten bislang für Whistleblower?

 

Bislang müssen Arbeitnehmer entdeckte Regelverstöße zunächst intern melden, bevor sie sich an die zuständige Behörde wenden dürfen, ohne arbeitsrechtliche Sanktionen befürchten zu müssen. Ausnahmen gelten, wenn es um eine Straftat des Arbeitgebers oder eine schwerwiegende Straftat geht, wenn der Whistleblower sich selbst strafbar machen könnte oder wenn ein besonders wichtiges Gemeinwohlinteresse betroffen ist ("Heinisch"-Entscheidung des EGMR).

 

Diese von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze werden ab Inkrafttreten des HinSchG hinfällig, soweit ein Rechtsverstoß gemeldet wird, der in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Arbeitnehmer brauchen Verstöße also generell nicht mehr vorab intern zu melden. Zudem entfällt die nach deutschem Recht bislang erforderliche Motivprüfung; das Motiv des Whistlebowers spielt nach den Erwägungsgründen Richtlinie keine Rolle.

 

  • Welche Rechtsverstöße dürfen künftig gemeldet werden?

 

Nach der Richtlinie dürfen nur Verstöße gegen bestimmtes Unionsrecht gemeldet werden. Die erfassten Verordnungen und Richtlinien sind im Anhang der Richtlinie aufgelistet. Insbesondere geht es um öffentliche Auftragsvergabe, Finanzmärkte, Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Produktsicherheit, Sicherheit der Verkehrswege, Umwelt- und Strahlenschutz, Lebensmittelsicherheit, Tierschutz, öffentliche Gesundheit, Verbraucher- und Datenschutz.

 

Der zwischenzeitlich vorgelegte, kürzlich aber wieder zurückgezogene RefE erstreckte den meldefähigen Katalog auf die korrespondierenden nationalen Regeln und erweiterte ihn (die Richtlinie sieht in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich eine "Öffnungsklausel" vor) um sämtliche Verstöße, die straf- oder bußgeldbewährt sind. Hierdurch würden Verstöße gegen eine unbestimmte Vielzahl von Gesetzen aus allen möglichen Rechtsgebieten meldefähig, im Arbeitsrecht etwa die verspätete Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses, um nur ein Beispiel zu nennen. Um eben diese Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs des HinSchG ist der politische Streit entbrannt, im Zuge dessen der RefE letztlich zurückgezogen wurde. Esbleibt daher abzuwarten, in welchem Maße der sachliche Anwendungsbereich des HinSchG letztlich über den der Richtlinie hinausgehen wird.

 

  • Welche organisatorischen Anforderungen werden an die Arbeitgeber gestellt?

 

Arbeitgeber mit i.d.R. mindestens 50 Beschäftigten müssen interne Meldestellen einrichten, an die sich die Beschäftigten zur Meldung von Verstößen wenden können. Für bestimmte Unternehmen, etwa Wertpapierhandelsgesellschaften oder Kreditinstitute, gilt die Mindestschwelle von 50 Beschäftigten nicht. Haben Arbeitgeber i.d.R. nicht mehr als 249 Beschäftigte, müssen die internen Meldestellen nicht vor dem 17. Dezember 2023 eingerichtet werden. Die internen Meldestellen müssen Meldekanäle einrichten, die die Whistleblower zur Meldung von Verstößen nutzen können.

 

Die interne Meldestelle muss dem Whistleblower binnen sieben Tagen den Eingang der Meldung bestätigen und ihn spätestens nach drei Monaten darüber informieren, welche Folgemaßnahmen sie getroffen hat. Als Folgemaßnahmen kommen insbesondere die Einleitung interner Untersuchungen, die Abgabe an die zuständige Behörde oder die Einstellung der Angelegenheit aus Mangel an Beweisen in Betracht.

 

  • Wie sind die internen Meldestellen zu organisieren?

 

Die interne Meldesstelle kann entweder beim Arbeitgeber selbst eingerichtet oder ein unternehmensexterner Dritter entsprechend betraut werden. Zudem dürfen Arbeitgeber mit i.d.R. nicht mehr als 249 Beschäftigten eine gemeinsame interne Meldestelle betreiben bzw. gemeinsam einen externen Dritten beauftragen.

 

Wir glauben, dass insbesondere kleinere Unternehmen, die den Schwellenwert von 249 Beschäftigten (bzw. 50 Beschäftigten ab dem 17. Dezember 2023) soeben überschreiten, aber auch mittelständische Unternehmen sowie deutsche Tochtergesellschaften internationaler Konzerne die interne Meldestelle outsourcen werden. vangard | Littler kooperiert hierzu mit WhistleB, um die Unternehmen von der Last zu befreien, eine eigene interne Meldestelle aufbauen zu müssen.

 

  • Drohen Sanktionen, wenn keine interne Meldestelle eingeführt wird?

 

Die Richtlinie sieht keine Sanktionen für Arbeitgeber vor, die pflichtwidrig keine interne Meldestelle einrichten. Scheinbar soll es Anreiz genug für die Einrichtung einer internen Meldestelle sein, dass dies mutmaßlich den Gang des Whistleblowers zur externen Meldestelle weniger wahrscheinlich macht.

 

Hieran wird deutlich, dass die Befreiung kleiner Unternehmen von der Pflicht zur Einrichtung einer internen Meldestelle ein Feigenblatt ist; denn wenn es stimmt, dass sich Whistleblower hierdurch eher vom Gang zur externen Meldestelle abhalten lassen, werden viele kleine Unternehmen auch freiwillig interne Meldekanäle aufbauen.

 

Unabhängig von der Unternehmensgröße zeigt sich hieran jedenfalls, dass interne Meldekanäle im besten Unternehmensinteresse sind und ihre Einführung unbedingt erwogen werden sollte. Sprechen Sie uns hierzu gern an!

 

  • Wie sehen die externen Meldestellen aus?

 

Auf Grundlage des kürzlich wieder zurückgezogenen RefE sollten sowohl beim Bund als auch, allerdings fakultativ, bei den Ländern externe Meldestellen aufgebaut werden, an die sich Whistleblower wenden können. Zudem sollte die Bafin als weitere externe Meldestelle des Bundes fungieren, wenn es um bestimmte kapitalmarkt- und wertpapierrechtliche Verstöße geht. Welche Gestaltung insoweit letztlich politisch duchsetzbar ist, bleibt abzuwarten. 

 

Die externen Meldestellen betreiben ebenfalls Meldekanäle und sollen darüber hinaus potentielle Whistleblower mit umfassenden und unabhängigen Informationen und Beratung über bestehende Abhilfemöglichkeiten und Verfahren für den Schutz vor Repressalien versorgen.

 

Auch die externen Meldestellen bestätigen dem Whistleblower binnen sieben Tagen den Eingang der Meldung und informieren ihn spätestens nach drei bzw. sechs Monaten über eingeleitete Folgemaßnahmen.

 

  • Was meint "Offenlegung"?

 

Offenlegung bezeichnet das Zugänglichmachen von Informationen über Verstöße gegenüber der Öffentlichkeit, sprich in aller Regel der Gang zur Presse oder in die sozialen Netzwerke. Während der Whistleblower zwischen interner (ggü. dem Unternehmen) und externer (ggü. der zuständigen Behörde) Anzeige die Wahl hat, darf er sanktionslos einen Verstoß nur dann offenlegen, also der Öffentlichkeit zugänglich machen, wenn entweder auf eine externe Meldung innerhalb der jeweiligen Frist keine Rückmeldung erfolgt ist oder wenn ein weiterer der in der Richtlinie genannten Ausnahmefälle gegeben ist (unmittelbare Gefährdung öffentlicher Interessen; drohende Repressalien; keine Erfolgssausichten externer Meldung).

 

Für den Whistleblower ist die Offenlegung angesichts der auslegungsbedürftigen Ausnahmetatbestände hoch riskant. Wie will er etwa bemessen, ob eine externe Meldung keine Erfolgsaussichten hätte? Liegt er mit seiner Einschätzung falsch, schützt ihn das HinSchG nicht vor arbeitsrechtlichen Sanktionen.

 

Arbeitgeber müssen feststellen, dass sie eine Offenlegung letztendlich nicht durch eigenes Tätigwerden verhindern können, denn sie haben keinen Einfluss darauf, ob die externe Meldestelle die gesetzlichen Fristen einhält oder nicht. Entsteht den Arbeitgebern daraus ein Schaden, ist das ein Fall für die Staatshaftung.

 

  • Wie sind Whistleblower geschützt?

 

Die Richtlinie ordnet einen umfassenden Schutz des Whistleblowers vor "Repressalien" an, solange nur der Whistleblower hinreichenden Grund zu der Annahme hatte, dass die von ihm gemeldeten oder offengelegten Informationen der Wahrheit entsprachen und der (vermeintliche) Verstoß ein von dem künfitgen HinSchG umfasstes Regelwerk betrifft. Repressalien sind Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit, die eine Reaktion auf eine Meldung oder eine Offenlegung sind und durch die dem Whistleblower ein ungerechtfertigter Nachteil entsteht oder entstehen kann. Umfasst ist damit alles von der Versetzung über die Auslassung bei einer Gehaltserhöhung oder Fortbildungsreise bis zur Abmahnung und Kündigung, aber etwa auch das Unterlassen einer entfristenden Weiterbeschäftigung.

 

Achtung: Die Richtlinie ordnet eine Beweislastumkehr an, wonach eine Benachteiligung als Repressalie im Gesetzessinne gilt, wenn sie nur zeitlich nach einem Whistleblowing-Ereignis erfolgt. Der Arbeitgeber muss also beweisen, dass der Whistleblower aus anderen Gründen versetzt, nicht befördert, nicht entfristet etc. wurde.

 

Der Whistleblower hat zudem einen Anspruch auf Schadensersatz, wenn er mit Repressalien überzogen wird.

 

 

  • Bleibt die Identität des Whistleblowers anonym?

 

Zwar ist die Vertraulichkeit über die Identität des Whistleblowers in der Richtlinie umfassend geschützt, doch brauchen zumindest externe Meldestellen anonymen Meldungen ausdrücklich nicht nachzugehen. Für interne Meldestellen fehlt eine entsprechende Klarstellung allerdings, weshalb teilweise argumentiert wird, dass interne Meldestellen deshalb auch anonymen Hinweisen nachgehen müssen. 

 

Dass die Berücksichtigung anonymer interner Meldungen die Akzeptanz und das Vertrauen in das unternehmensinterne Hinweisgebersystem steigern kann, liegt auf der Hand. Ebenso erhöht sie aber die Gefahr substanzloser Denunziationen. Unternehmen sind aber womöglich bereit, dies in Kauf zu nehmen, da der Anreiz zu externen Meldungen umso geringer wird, je attraktiver die internen Meldekanäle gestaltet sind.

 

 

 

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Wenn Sie nähere Informationen wünschen, wenden Sie sich bitte an

Hamburg: Dr. Thorben KloppMatthias Pallentin und Dr. Thomas Griebe

Berlin: Hannes Barck

Düsseldorf: Dr. Torben Weihmann

Frankfurt am Main: Dr. Frank Zaumseil

München: Dr. Esther Dehmel

 

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