Zehn Prozent – so viele deutsche Arbeitnehmer gaben in einer Umfrage des Marktforschungsinstituts Harris Interactive unter 1000 Teilnehmern im Jahr 2015 zu, gelegentlich „krankzufeiern“. Die Dunkelziffer dürfte noch deutlich höher liegen. Trotz der drohenden arbeitsrechtlichen Folgen bei Auffliegen eines „Gefälligkeitsattestes“ ist das Unrechts- und Risikobewusstsein vieler Arbeitnehmer oftmals wenig ausgeprägt.

 

Beweiswert ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

Der Grund: Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich vorgesehene Mittel zum Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit. Aus diesem Grund messen Arbeitsgerichte der umgangssprachlich als „gelber Schein“ bezeichneten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung regelmäßig einen hohen Beweiswert zu. Eine ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet die tatsächliche Vermutung, dass der Arbeitnehmer infolge Krankheit arbeitsunfähig ist. Zweifelt der Arbeitgeber die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers an, muss er den Beweiswert der vom Arbeitnehmer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch konkreten Tatsachenvortrag erschüttern. Dieser Nachweis ist in der Praxis regelmäßig kaum erfolgreich zu führen und für Arbeitgeber vielfach frustrierend. Die Beauftragung des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen bietet nur selten Hilfe. Denn die Krankenkassen sind nur in eng begrenzten Fällen zur Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme verpflichtet. Außerdem dauert es mehrere Tage bis Wochen, bis der Medizinische Dienst tätig wird und den Arbeitnehmer zur Untersuchung auffordert. Feiert der Arbeitnehmer nur wenige Tage krank, hilft die Einschaltung des Medizinischen Dienstes nicht weiter. Bei der Einschaltung eines (zudem sehr kostenintensiven) Detektivs zur Aufdeckung einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit ist ebenfalls Vorsicht geboten. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne konkreten und begründeten Verdacht überwachen, kann dies eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers darstellen und sogar Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers begründen.

 

Verpflichtung zur Einhaltung der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie

Welche Reaktionsmöglichkeiten bleiben Arbeitgebern beim Verdacht einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit? Eine Option ist die direkte schriftliche Kontaktaufnahme zum Arzt, der die angezweifelte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt hat. Denn Ärzte haben sich bei der Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an genaue „Spielregeln“ zu halten, die in der sog. Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie festgelegt sind. Ein Hinweis hierauf sowie auf die berufs- und strafrechtlichen Folgen der Ausstellung von „Gefälligkeitsattesten“ kann durchaus lohnen. Das gilt umso mehr, seitdem der Gesetzgeber am 24.11.2021 das „Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ verabschiedet hat.

 

Strafbarkeit des Ausstellens und Gebrauchens unrichtiger Gesundheitszeugnisse

Denn während die mit dem vorgenannten Gesetz eingeführten Regelungen zu 3G am Arbeitsplatz derzeit kontrovers diskutiert werden, sind die mit gleichem Gesetz ebenfalls geänderten Strafvorschriften zum Ausstellen und Gebrauchen unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§§ 277 ff. StGB) bislang weitgehend unbeachtet geblieben. Zu Unrecht, denn ab sofort sind sowohl das Ausstellen eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses – wozu Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ohne Zweifel zählen – als auch das Gebrauchen eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses strafbar, wenn die Ausstellung oder das Gebrauchen zur Täuschung im Rechtsverkehrerfolgt. Die bislang geltende Einschränkung, dass das unrichtige Gesundheitszeugnis zur Täuschung einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft dienen muss, ist entfallen. Der Gesetzgeber hat mit der Reform nicht zuletzt unter dem Eindruck der aktuellen Debatte um gefälschte Impfpässe Strafbarkeitslücken schließen wollen. In Bezug auf unrichtige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung wörtlich aus: „Wenn das unrichtige Gesundheitszeugnis etwa zu dem Zweck erstellt wird, den Arbeitgeber über einen Gesundheitszustand zu täuschen, erscheint das ebenso strafwürdig“ (BT-Drucksache 20/15, S. 34). Sowohl für „Gefälligkeitsatteste“ ausstellende Ärzte als auch für Arbeitnehmer, die ihrem Arbeitgeber ein derartiges Attest vorlegen, bedeutet die Reform eine erhebliche Verschärfung des Strafbarkeitsrisikos. Denn auf subjektiver Ebene reicht es für die Verwirklichung des Straftatbestandes des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse aus, wenn der Arzt die Unrichtigkeit des von ihm ausgestellten Gesundheitszeugnisses kennt (wofür die Ausstellung eines Attestes unter Verstoß gegen die Vorgaben der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie regelmäßig sprechen dürfte) und davon ausgeht, dass das unrichtige Gesundheitszeugnis gegenüber einer anderen Person zum Einsatz kommen wird, um diese zu einem rechtlich erheblichen Verhalten zu veranlassen. Arbeitnehmer, die dem Arbeitgeber mit dem Ziel eines „Krankfeierns“ eine unrichtige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen, erfüllen regelmäßig den subjektiven Tatbestand des § 279 StGB. Denn sie kennen die Unrichtigkeit des ausgestellten Gesundheitszeugnisses und beabsichtigen gerade die Täuschung des Arbeitgebers über ihren Gesundheitszustand.

 

Neue Handlungsoptionen für Arbeitgeber

Die Gesetzesreform gibt Arbeitgebern bei Zweifeln an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers neue Handlungsoptionen an die Hand. Denn anders als bisher dürften Strafanzeigen des Arbeitgebers gegen den Arzt bzw. den Arbeitnehmer wegen des Ausstellens oder Gebrauchens unrichtiger Gesundheitszeugnisse nicht automatisch im Sand verlaufen. Ergibt sich aus dem vom anzeigenden Arbeitgeber vorgelegten Sachverhalt ein entsprechender Anfangsverdacht, ist die Staatsanwaltschaft gemäß § 152 Abs. 2 StPO zur Aufnahme von Ermittlungen verpflichtet. Erhärtet sich der Tatverdacht, können die Ermittlungsbehörden sogar die Durchsuchung von Wohn- und Praxisräumen anordnen und etwa Patientenakten beschlagnahmen. Bereits die Aussicht, einem derartigen Ermittlungsverfahren ausgesetzt zu sein, dürfte abschreckend sein. Das gilt erst recht für die drohenden Folgen im Falle einer Verurteilung (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren für das Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse sowie Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr für das Gebrauchen unrichtiger Gesundheitszeugnisse). Hinzu kommen die arbeitsrechtlichen Konsequenzen für den Arbeitnehmer, der seinen Arbeitgeber nachweisbar über eine nicht bestehende Arbeitsunfähigkeit täuscht. Das bewusste Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt in aller Regel den Ausspruch einer fristlosen Kündigung (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 11.07.2013 – 10 Sa 100/13 m.w.N.).

 

Fazit

Das Ausstellen und insbesondere das Gebrauchen von „Gefälligkeitsattesten“ sind entgegen vielfach vorherrschender Ansicht keine Kavaliersdelikte. Das hat der Gesetzgeber nunmehr durch eine Ausweitung der Straftatbestände der §§ 277 ff. StGB klargestellt. Arbeitgebern eröffnet die Reform dieser Vorschriften neue Möglichkeiten bei Zweifeln an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern. Liegen entsprechende Verdachtsmomente vor, kann die Ankündigung sowie gegebenenfalls die Stellung einer Strafanzeige gegenüber Arzt und/oder Arbeitnehmer zukünftig ein effektives Mittel zur Eindämmung von „gelben Urlaubsscheinen“ sein.

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