Das Bundessozialgericht (BSG) hat am 30. August 2018 entschieden, dass die während einer unwiderruflichen Freistellung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gezahlte und abgerechnete Vergütung bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes als Arbeitsentgelt einzubeziehen ist (Az.: B 11 AL 15/17 R).

Was ist daran neu?

Nach der bisherigen Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit (BA) waren Entgeltabrechnungszeiträume, die auf Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung entfielen, bei der Bestimmung des für die Anspruchsberechnung maßgeblichen Bemessungszeitraumes nicht zu berücksichtigen. Dies hatte häufig negative Auswirkungen auf die Höhe des Arbeitslosengeldes.

Diese Praxis der BA beruhte darauf, dass der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses in der maßgeblichen Norm (§ 150 Abs. 1 SGB III) im sogenannten »leistungsrechtlichen Sinne« verstanden wurde. Für ein leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis ist allein die Beschäftigung in faktischer Hinsicht, nicht aber der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses maßgeblich.

Das BSG hat nunmehr klargestellt, dass für die Bemessung des Arbeitslosengeldes der Begriff der Beschäftigung im »versicherungsrechtlichen Sinn« maßgeblich ist, d. h. der Bemessungszeitraum richtet sich nach dem rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses.

Auswirkungen auch für Arbeitgeber

Auf den ersten Blick lässt das Urteil der Kasseler Richter vor allem Arbeitnehmer aufatmen. Es wirkt sich jedoch mittelbar auch für Arbeitgeber aus. 

Wird ein Arbeitsverhältnis beendet, so ist die unwiderrufliche Freistellung häufig eine interessengerechte Maßnahme. Der Arbeitnehmer kann die bezahlte freie Zeit nutzen, um sich ohne Zeit- und Finanzdruck intensiv der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle zu widmen. Arbeitgeber möchten Arbeitnehmer insbesondere nach dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung nicht mehr im Betrieb sehen. Wird eine längere unwiderrufliche Freistellung als Alternative zu einer Abfindungszahlung erwogen, so kann dies für den Arbeitnehmer steuerlich von Vorteil sein. Aus Arbeitgebersicht wird sich eine bezahlte unwiderrufliche Freistellung intern meist besser verkaufen lassen als eine hohe Abfindungszahlung.

Trotz dieser Reize gestalteten sich unwiderrufliche Freistellungen bisher problematisch. Arbeitnehmer fürchteten negative Auswirkungen auf ihren Arbeitslosengeldanspruch und auch auf Arbeitgeberseite gab es Unsicherheiten; so war z. B. unklar, ob Arbeitgeber beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtlichen Folgen der Vereinbarung einer unwiderruflichen Freistellung – ähnlich wie bei der Sperrzeit – Hinweis- und Aufklärungspflichten trafen. Diese Probleme und damit einhergehende rechtsunsichere Umgehungsstrategien gehören durch das Urteil des BSG nun der Vergangenheit an.

»Dos und Don’ts« bei unwiderruflichen Freistellungen im Arbeitsverhältnis

Die Entscheidung des BSG gibt Anlass, einen Blick auf die arbeitsrechtlichen Grundsätze zu unwiderruflichen Freistellungen zu werfen:

  • Abgrenzung zur widerruflichen Freistellung: Eine unwiderrufliche Freistellung ist ausdrücklich als solche zu bezeichnen, weil eine nicht näher konkretisierte Freistellungsanordnung i. d. R. als widerrufliche Freistellung interpretiert wird.
  • Einvernehmliche oder einseitige Freistellung: Eine Freistellung kann entweder einvernehmlich erfolgen, z. B. im Rahmen eines Aufhebungsvertrags, oder einseitig angeordnet werden. Weil dem Arbeitnehmer ein verfassungsrechtlich verankerter Beschäftigungsanspruch zusteht, darf eine einseitige Freistellungsanordnung nur erfolgen, wenn überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen (z. B. Wegfall der Vertrauensgrundlage).
  • Freistellungsklausel: Bei der Aufnahme einer Freistellungsklausel in den Arbeitsvertrag ist es erforderlich, die Freistellung an die erfolgte Kündigung sowie daran zu knüpfen, dass die Interessen des Arbeitgebers an der Freistellung die Arbeitnehmerinteressen an der Weiterbeschäftigung überwiegen.
  • Urlaubsanspruch: Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers kann durch eine unwiderrufliche Freistellung erfüllt werden. Dies geschieht allerdings nicht automatisch, sondern bedarf einer ausdrücklichen Erklärung.
  • Anrechnung anderweitigen Verdienstes: Soll eine Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes erfolgen, muss dies bei einer einvernehmlichen Freistellungsabrede vereinbart werden. Bei einer einseitigen Freistellungsanordnung befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug, sodass anderweitiger Verdienst grundsätzlich automatisch anzurechnen ist (§ 615 S. 2 BGB). Eine klarstellende Regelung hierzu empfiehlt sich dennoch, u. a. weil eine Anrechnung für die Dauer eines gewährten Urlaubs mangels Annahmeverzug ausscheidet, sodass diese Zeiten von der Anrechnung auszunehmen sind. Zu empfehlen ist außerdem, die genaue zeitliche Lage des Urlaubs im Freistellungszeitraum – am besten zu Beginn der Freistellungsphase – festzulegen. Legt ein Arbeitnehmer seinen Urlaub nämlich an das Ende der Freistellungsphase und reicht für diese Zeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein, so ist Urlaubsabgeltung zu zahlen.
  • Wettbewerbsverbot: Die Erklärung der Anrechnung anderweitigen Verdienstes wertet das Bundesarbeitsgericht (BAG) als konkludenten Verzicht auf das vertragliche Wettbewerbsverbot, weil der Arbeitgeber hierdurch zu verstehen gebe, dass ihn Wettbewerbshandlungen nicht (mehr) stören würden. Die Fortgeltung des Wettbewerbsverbots muss deshalb in diesem Fall ausdrücklich erklärt werden.

Fazit

Der Entscheidung des BSG ist uneingeschränkt zuzustimmen. Es ist schlichtweg widersprüchlich, wenn Arbeitnehmer während Zeiten unwiderruflicher Freistellung weiterhin Beiträge in die Arbeitslosenversicherung einzahlen, diese Zeiten aber auf der Leistungsseite keine Berücksichtigung finden sollen. Das Urteil schafft insgesamt erfreuliche Klarheit zur Behandlung von unwiderruflichen Freistellungen im Hinblick auf die Arbeitslosengeldberechnung. Unwiderrufliche Freistellungen können damit nunmehr – unter Beachtung der aufgezählten Dos und Don’ts – ohne sozialversicherungsrechtliche Risiken vereinbart bzw. angeordnet werden.

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