Von der Gründung bis zur Finanzierung

Jede noch so gute Idee eines Startups wird sich nur dann realisieren lassen, wenn hierfür das notwendige Kapital vorhanden ist. Die meisten Gründer eines Startups verfügen allerdings nicht über ausreichende finanzielle Mittel, so dass sie zumeist bereits bei oder kurz nach der Gründung auf eine Fremdfinanzierung angewiesen sind. Diese Finanzierung erfolgt typischer Weise durch die Ausgabe neuer Geschäftsanteile an Investoren (Family & Friends, VC-Fonds, Business Angel, etc.) im Rahmen einer Kapitalerhöhung. Dieser Aspekt sollte bereits in der Gründungsphase bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages berücksichtigt werden. Als passende Gesellschaftsform bietet sich regelmäßig die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) an. Sie bietet mit ihrer Haftungsbeschränkung ausreichend Sicherheit und zugleich große Gestaltungsfreiheit und ermöglicht unkompliziert die Aufnahme weiterer Gesellschafter in späteren Finanzierungsrunden. Um in diesen Finanzierungsrunden auf Augenhöhe mit potentiellen Investoren verhandeln zu können, sollten sich Gründer frühzeitig Rechtsrat einholen.

„Gerade in der Anfangszeit besteht die Gefahr, dass die Gründer aufgrund einer vom Investor und dessen Beratern behaupteten 'Marktüblichkeit' für sie ungünstige Regelungen akzeptieren. Die Gründungsgesellschafter sollten bspw. bei der Aufnahme weiterer Gesellschafter diesen allenfalls dann ein Mitverkaufsverlangen („Drag Along“) einräumen, wenn dieses an bestimmte Voraussetzungen (z.B. Mindest-Verkaufspreis) geknüpft ist und ihnen zudem selbst ein Mitverkaufsrecht („Tag Along“) eingeräumt wird“ erklärt Rechtsanwalt Dr. Carsten Wettich, Partner der auf den Bereich Corporate / Gesellschaftsrecht spezialisierten Kanzlei Berner Fleck Wettich.

Der Gesellschafter als Geschäftsführer oder Berater

Besondere Vorsicht ist bereits in der Gründungsphase angezeigt, wenn Dritte nicht nur kapitalmäßig an der Gesellschaft beteiligt sind, sondern für diese auch operativ tätig werden, z.B. als Geschäftsführer oder Berater. Hierbei sollten die Gründer darauf achten, dass dem hiermit verbundenen Abfluss eingesammelter Gelder über die Geschäftsführervergütung oder das Beraterhonorar auch tatsächlich ein echter Mehrwert für die Gesellschaft gegenüber steht. Für den Fall, dass solche Personen später aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft ausscheiden, sollten sich die Gründungsgesellschafter Optionsrechte zum Erwerb der Anteile der Ausscheidenenden vorbehalten ("Call Option"). Darüber hinaus sollten in dem Gesellschaftsvertrag (nachvertragliche) Wettbewerbsverbote mit aufgenommen werden, um das wesentliche Asset eines jeden Startup, das Know-How, zu schützen. Nimmt das Startup seine Tätigkeit mit einem Fremdgeschäftsführer auf, sollte auch dieser Vertrag Wettbewerbsverbote vorsehen. Zudem bieten sich hier flexible Vergütungsregelungen z.B. durch echte oder virtuelle Managementbeteiligungsprogramme an, die sich an der Liquidität und dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft orientieren.

Oft übersehen: Sozialversicherungsrechtliche Gestaltungsoptionen

Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung hat darüber hinaus erhebliche Auswirkungen auf den sozialversicherungsrechtlichen Status der Geschäftsführer einer GmbH. Gründungsgesellschafter haben in der Regel kein Interesse daran in den gesetzlichen Versorgungssystemen, insb. der Rentenversicherung pflichtversichert zu sein. Eine fehlerhafte Bewertung des sozialversicherungsrechtlichen Status kann im Falle von Nachentrichtungsansprüchen der Deutschen Rentenversicherung Bund für Startups zur Existenzgefährdung führen: Während sog. Fremdgeschäftsführer, also ohne kapitalmäßige Beteiligung, als abhängige Beschäftigte und damit sozialversicherungspflichtig angesehen werden, stellt das Bundessozialgericht bei geschäftsführenden Gesellschaftern im Wesentlichen darauf ab, ob diese maßgeblich rechtlich oder tatsächlich Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft aufgrund ihrer Gesellschafterstellung Stellung nehmen und dadurch Einzelanweisungen an sich jederzeit verhindern können. Eine derartige „Rechtsmacht“ haben GmbH-Gesellschafter regelmäßig dann, wenn sie zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft sind und mindestens über 50% des Stammkapitals verfügen. Ausreichend ist auch eine mittelbare Beteiligung, wie sie häufig in Startups mit gestuften Beteiligungsverhältnissen vorzufinden ist. Liegt keine Mehrheitsbeteiligung vor, kann sich aus den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages eine sog. „Sperrminorität“ ergeben, durch die ein Minderheitsgesellschafter ihm nicht genehme Entscheidungen der anderen Gesellschafter verhindern kann. Eine abhängige sozialversicherungspflichtige Beschäftigung scheidet in all diesen Fällen aus. Oft wird übersehen, dass der sozialversicherungsrechtliche Status nach der Gründung und einem etwaig bereits erfolgreich durchgeführten Statusfeststellungsverfahren durch die Deutsche Rentenversicherung Bund nicht in Stein gemeißelt ist. Änderungen der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse, z.B. die Aufnahme weiterer Gesellschafter in Finanzierungsrunden, können Auswirkungen auf die kapitalmäßige Beteiligung der Gesellschaftergeschäftsführer und damit auch ihren sozialversicherungsrechtlichen Status haben. Aber auch hierfür gibt es Lösungsansätze: Liegt beispielsweise keine Mehrheitsbeteiligung mehr vor, kann sich die Aufnahme einer Stimmbindungsvereinbarung im Gesellschaftsvertrag anbieten, die alle Gesellschafter bei grundsätzlichen Entscheidungen bindet. Nach der Rechtsprechung einzelner Landessozialgerichte soll eine solche Stimmbindungsvereinbarung ein Vetorecht des Minderheitsgesellschafters begründen und damit zu einer selbständigen Tätigkeit führen. An diese Gestaltungsvarianten sollte nicht nur in der Gründungsphase sondern auch bei späteren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen gedacht werden.

Das erste Personal

Ist die Gesellschaft gegründet und wird weiteres Personal erforderlich, stehen Startups verschiedenste Möglichkeiten zur Verfügung. Neben dem Einsatz von „normalen“ Arbeitnehmern kommt auch die Beauftragung von freien Mitarbeitern, geringfügig Beschäftigten, Studenten, Handelsvertretern oder aber auch innovative Formen des Personaleinsatzes, z.B. über Crowdsourcing (Blog "Crowdsourcing") in Betracht. Der Gestaltungsspielraum ist gerade in der Gründungsphase sehr hoch und sollte sich an dem Geschäftsmodell und den Bedürfnissen des Startups orientieren. Hierbei wird von Startups häufig verkannt, dass das „Schreckgespenst“ Kündigungsschutzgesetz erst dann greift, wenn das Startup regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Solange diese Schwelle nicht überschritten ist, kann sich das Startup auch ohne Vorliegen eines Kündigungsgrundes wieder von einem Arbeitnehmer trennen. Droht die Schwelle von 10 Arbeitnehmern überschritten zu werden, kommt die Gründung weiterer Gesellschaften in Betracht, die jeweils nicht mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigen. Darüber hinaus bietet sich Startups in den ersten vier Jahren nach ihrer Gründung die Möglichkeit, Arbeitnehmer ohne das Erfordernis eines Sachgrundes für die Dauer von bis zu 4 Jahren befristet zu beschäftigen und innerhalb dieser Höchstfrist den Arbeitsvertrag auch mehrfach zu verlängern. Das Arbeitsrecht bietet Startups daher in der Gründungsphase eine hohe Flexibilität, die genutzt werden sollte.

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