Unterscheidung von »Probezeit« und »Wartezeit«

In der Praxis wird häufig nicht zwischen den Begriffen »Probezeit« und »Wartezeit« unterschieden: Bei einer vertraglich zu vereinbarenden »Probezeit« (§ 622 Abs. 3 BGB) handelt es sich um die 6-monatige Zeitspanne, in der das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer verkürzten Kündigungsfrist (2 Wochen) gekündigt werden kann. Hingegen gilt die 6-monatige »Wartezeit« (§ 1 KSchG) Kraft Gesetzes und bezieht sich auf die Möglichkeit des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis ohne Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu kündigen. Allerdings gilt ein eventuell bestehender Sonderkündigungsschutz (beispielsweise aufgrund Schwangerschaft) bereits während der Wartezeit.

Kurze Kündigungsfrist während der Probezeit

In einer neueren Entscheidung (Urteil v. 23.03.2017 - 6 AZR 705/15) stellte das Bundesarbeitsgericht (BAG) fest, dass die kurze, 2-wöchige Kündigungsfrist während der Probezeit bei Vorliegen eines vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrages, der auch eine Regelung zu vertraglichen Kündigungsfristen enthält, nur gilt, sofern

  • sowohl eine Probezeit vereinbart als auch
  • ein Hinweis auf die Geltung einer kürzeren Kündigungsfrist während der Probezeit im Vertrag aufgenommen wurde.

Andernfalls gilt bereits während der vereinbarten Probezeit die längere vertragliche Kündigungsfrist. Eine Ausnahme liegt nur dann vor, falls im Arbeitsvertrag hinsichtlich sämtlicher Kündigungsfristen (auch nach Ablauf der Probezeit) auf die gesetzlichen Regelungen verwiesen wird.

Sofern der Arbeitgeber bei Vereinbarung einer kürzeren Probezeit-Kündigungsfrist keine Fehler gemacht hat, gilt diese Kündigungsfrist auch bei Zugang einer Kündigung am letzten Tag der Probezeit. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass die Kündigungserklärung tatsächlich am letzten Tag der Probezeit dem Arbeitnehmer zugehen muss. Fällt der letzte Tag der Probezeit beispielsweise auf einen Sonn- oder Feiertag, muss der Arbeitgeber sicherstellen, dass der Mitarbeiter spätestens an diesem Tag Kenntnis vom Kündigungsschreiben erhält. Ein Einwurf in den Briefkasten alleine genügt hierbei nicht, da Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet sind, ihren Briefkasten an einem Sonn- oder Feiertag zu leeren – auch nicht wenn ihre Probe-/Wartezeit an einem solchen Tag endet (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 13.10.2015 - 2 Sa 149/15).

Ebenfalls zu beachten ist, dass der Betriebsrat auch bei einer Kündigung während der Probezeit anzuhören ist (§ 102 BetrVG) und deshalb auch die 1-wöchige Anhörungsfrist vor Ausspruch der Kündigung einkalkuliert werden muss.

Verlängerung der Probezeit/Wartezeit

Die kurze, 2-wöchige Kündigungsfrist während der Probezeit gilt gemäß § 622 Abs.  3 BGB für maximal sechs Monate. Wurde eine längere Probezeit zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart, ist nach Ablauf der ersten sechs Monate der Probezeit also zumindest die Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum 15. eines Monats bzw. zum Monatsende (§ 622 Abs. 1 BGB) einzuhalten.

Nicht selten haben Arbeitgeber allerdings den Wunsch, die Wartezeit, d.h. die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis ohne Beachtung des KSchG gekündigt werden kann, zu verlängern. Insbesondere bei Leitungspositionen sind sechs Monate oftmals zu kurz, um sicher sein zu können, dass der neu eingestellte Mitarbeiter sowohl über das erforderliche Fachwissen als auch über die ebenso nötigen »Soft Skills« verfügt. Zwar ist eine vertragliche Verlängerung der gesetzlichen 6-monatigen Wartezeit nicht möglich, allerdings kann in der Praxis eine Verlängerung der Wartezeit durch eine Kündigung mit längerer Kündigungsfrist oder durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit längerer Beendigungsfrist erreicht werden. Lesen Sie hierzu Näheres in diesem Blogbeitrag.

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