I. Ausgangssituation

Nach dem Gesetzeswortlaut ist eine sachgrundlose Befristung bis zur Dauer von zwei Jahren nur dann zulässig, wenn nicht mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (§ 14 II 2 TzBfG).

Der 7. Senat des BAG liest in diese Norm in gefestigter Rechtsprechung (erstmals: 06.04.2011 – 7 AZR 716/09) hinein, dass eine »Zuvorbeschäftigung« nur vorliegt, wenn eine solche nicht länger als drei Jahre zurückliegt. Die Norm enthalte kein absolutes Vorbeschäftigungsverbot, zumal ihr Ziel, Befristungsketten zu verhindern, dies nicht erfordere. Im Gegenteil sei eine einschränkende Auslegung sogar verfassungsrechtlich geboten, da Arbeitnehmern andernfalls ein Einstellungshindernis drohe, das die ihnen gewährleistete Berufsfreiheit unverhältnismäßig einschränke. Eine verfassungskonforme Auslegung führe dazu, dass lediglich eine Sperrfrist von drei Jahren für das gesetzlich geregelte Vorbeschäftigungsverbot gelten könne.

II. Abweichende Rechtsprechung

Das LAG Baden-Württemberg wird demgegenüber nicht müde, diese Rechtsprechung zu kritisieren. So entschied das LAG zuletzt am 13.10.2016 (3 Sa 34/16), dass der Gesetzeswortlaut mit der darin enthaltenen Formulierung »bereits zuvor« eindeutig sei und eine Auslegung daher nicht in Betracht komme. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers solle die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses zwischen denselben Parteien nur einmalig zulässig sein. Nachdem gegen eine frühere dahingehende Entscheidung des LAG Baden-Württemberg (21.04.2014 – 7 Sa  64/13) Revision eingelegt wurde, ist das BAG (7 AZR 196/14) hier erneut gefragt. Eine Entscheidung steht derzeit noch aus.

Auch das Arbeitsgericht Braunschweig folgt der Argumentation des BAG nicht und hält das Vorbeschäftigungsverbot für sachgrundlose Befristungen nicht für zeitlich begrenzt (Beschluss vom 03.04.2014 – 5 Ca 463/13). Es stellt sich aber - anders als das LAG Baden-Württemberg - auf den Standpunkt, dass das Vorbeschäftigungsverbot aufgrund eines Verstoßes gegen die verfassungsrechtlich gewährleistete Berufsfreiheit und das Gleichheitsgebot (Art. 12 und 3 GG) verfassungswidrig sei, eben weil es eine zeitliche Beschränkung – wie das BAG sie hineinliest – nicht enthält. Das Arbeitsgericht Braunschweig hat das Verfahren deshalb dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes (§ 14 II 2 TzBfG) vorgelegt. Auch hier steht eine Entscheidung noch aus.

III. Künftige Handhabung

Die beiden anstehenden Entscheidungen des BAG und des BVerfG können mit großer Spannung erwartet werden. Nachdem sich für die vom BAG derzeit noch in das Gesetz hineingelesene »3-Jahres-Grenze« weder im Wortlaut des Gesetzes, noch in dessen Begründung, Historie oder Systematik ein konkreter Anhaltspunkt findet, ist eine Kehrtwende in der Rechtsprechung nicht unvorstellbar.

Arbeitgebern ist jedenfalls zu raten, sich nicht nur auf die bisherige Rechtsprechung zu verlassen, da nicht auszuschließen ist, dass weitere Instanzgerichte sich (mit guten Argumenten) gegen die derzeitige Auslegung des BAG stellen. Die Prüfung auch länger zurückliegender Vorbeschäftigungen macht daher Sinn. Ist eine solche gegeben, sollte jedenfalls im Hinterkopf über mögliche Sachgründe für die gewünschte Befristung nachgedacht werden. In Anbetracht der einschneidenden Folgen einer unwirksamen Befristung (Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses!), sollte hier kein Risiko eingegangen und die Entwicklung dieser Thematik scharf im Blick behalten werden.

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