Worum geht es?

Die Fiktion des Arbeitsverhältnisses tritt in folgenden Fällen ein:

  • Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer,
  • Überlassung ohne Erlaubnis oder
  • bei fehlerhafter Bezeichnung der Überlassungsvereinbarung (Offenkundigkeitsgebot).

Die Widerspruchsmöglichkeit soll dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, wählen zu können, wer sein Arbeitgeber sein soll. Ihm soll also das bisherige Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher nicht gegen seinen Willen »entrissen« und ein neues mit dem Entleiher begründet werden. Diese gesetzliche Konstruktion ist nicht neu, galt bislang allerdings allein für den Fall des Nichtvorliegens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Sinn und Zweck der Erweiterung der Fälle, in denen ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher fingiert werden soll, ist es, den Leiharbeitnehmer vor rechtswidriger Überlassung zu schützen und ihm die Fortsetzung seiner Tätigkeit beim Entleiher zu ermöglichen. Dabei handelt es sich um ein gesetzlich völlig neues Instrument im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung.

Voraussetzungen?

Das Gesetz sieht dazu vor, dass der Leiharbeitnehmer binnen eines Monats schriftlich erklärt, an dem Vertrag mit dem Verleiher festhalten zu wollen (sog. Festhaltenserklärung). Verpflichtet ist der Leiharbeitnehmer zu einer solchen Erklärung aber nicht.

Diese Festhaltenserklärung ist nur wirksam, wenn

  • der Leiharbeitnehmer die schriftliche Erklärung persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
  • die Arbeitsagentur das Datum der Vorlage und die Feststellung der Identität des Leiharbeitnehmers auf der Erklärung vermerkt und
  • die Erklärung innerhalb von drei Tagen nach Vorlage bei der Agentur für Arbeit dem Verleiher oder dem Entleiher zugeht.

Damit bürdet der Gesetzgeber dem Leiharbeitnehmer umfangreiche Prüf- und Handlungspflichten auf. So muss er etwa die Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer prüfen und persönlich bei der Agentur für Arbeit vorstellig werden. Auch muss er Sorge dafür tragen, dass die Mitteilung dem Ver- oder Entleiher rechtzeitig zugeht.

Wann beginnt die Frist?

Bei der Erklärungsfrist des Leiharbeitnehmers ist nach dem Grund der Festhaltenserklärung zu differenzieren:

  • bei Überschreitung der Höchstüberlassungsdauerbeginnt die Frist mit Überschreiten der zulässigen Höchstüberlassungsdauer
  • bei Verstoß gegen das Offenkundigkeitsgebot beginnt die Frist mit Beginn der Überlassung

  • bei Überlassung ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beginnt die Frist mit Beginn der Unwirksamkeit (Fehlen der Überlassungserlaubnis)

Ein vor Beginn der Frist abgegebener Widerspruch des Leiharbeitnehmers ist unwirksam. Damit sind Festhaltenserklärungen »auf Vorrat« nicht zulässig. Dies zu verhindern beabsichtigt auch die kurze Vorlagefrist von drei Tagen gegenüber Ver- oder Entleiher. Die persönliche Vorlagepflicht des Leiharbeitnehmers bei der Agentur für Arbeit soll ausschließen, dass der Leiharbeitnehmer eine Festhaltenserklärung unterzeichnet, das Datum aber erst nachträglich von Verleiher oder Entleiher eingesetzt wird. Daran wird erkennbar, dass sich der Gesetzgeber bei der Reform offenbar von einem – berechtigten oder unberechtigten – großen Misstrauen gegenüber den beteiligten Verleihern und Entleihern und etwaigen Umgehungsstrategien hat leiten lassen.

Als problematisch dürfte sich in der Praxis der Umstand erweisen, dass der Leiharbeitnehmer die jeweiligen Umstände häufig nicht genau kennen und einschätzen wird und damit den Fristbeginn meist nicht zuverlässig wird bestimmen können. Das dürfte für alle Beteiligten zu entsprechender Rechtsunsicherheit führen.

Konsequenzen?

Mit wirksamer Festhaltenserklärung verbleibt das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers beim Verleiher und geht nicht auf den Entleiher über. Allerdings legalisiert ein wirksamer Widerspruch nicht etwa die bisherige rechtswidrige Überlassung. Diese kann also trotz des erklärten Widerspruchs nicht fortgesetzt werden.

Was bedeutet das für die Praxis?

Man kann bezweifeln, dass die Regelung überhaupt die Wirklichkeit der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland überhaupt nachhaltig berühren wird.

So dürfte der praktische Anwendungsbereich eher gering sein. Denn zumeist dürfte ein Leiharbeitnehmer z.B. die Überschreitung der Höchstzulassungsdauer erst dann geltend machen, wenn er sich auf ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher beruft und er damit zu erkennen gibt, dass er an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher kein Interesse mehr hat. Ein solcher Leiharbeitnehmer wird deshalb von einer Festhaltenserklärung vermutlich keinen Gebrauch machen. Ob Ver- und Entleiher angesichts der hohen Hürden für eine wirksame Festhaltenserklärung in der Praxis häufig mit diesem Instrument konfrontiert sein werden kann man daher zumindest bezweifeln.

Jedoch ist dieses Instrument aus anderen Gründen für Unternehmen brandgefährlich. Denn durch die Abgabe der Festhaltenserklärung gegenüber der Agentur für Arbeit wird letztlich ein Verstoß gegen das AÜG dokumentiert. Dies kann zur Einleitung eines Bußgeldverfahrens zur Folge haben. Auch führt die Festhaltenserklärung nicht zum Entfall der gesamtschuldnerischen Haftung von Verleiher und Entleiher für die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Vor diesem Hintergrund kann Ver- und Entleihern nur dringend geraten werden, die Höchstüberlassungsdauer keinesfalls zu überschreiten und die Einsatzzeiten der Leiharbeitnehmer sorgfältig zu dokumentieren, eine Arbeitnehmerüberlassung ausschließlich mit Überlassungserlaubnis des Verleihers durchzuführen und die Überlassungsvereinbarung zutreffend als solche zu bezeichnen.

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